金融犯罪辩护律师金融犯罪辩护律师P2P都是非法集资？

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（作者张永华律师、法学博士、北京盈科律师事务所高级合伙人、北京刑事律师，专注于金融行业法律服务、金融犯罪、职务犯罪、企业家犯罪刑事辩护和欺诈犯罪辩护。辩护团队处理了一系列重大职务犯罪和重大金融经济犯罪案件）
这些年，P2P非法集资并不肤浅，几乎没有赢家，但对一些老赖来说很便宜。在非法集资案件的相关方中，一些投资者将一生的积蓄放在平台上，损失了一切。这一结果显然对他们的身心健康和家庭造成了损害。作为辩护律师，我们还看到一些行业高管和员工不知道其违法行为，投资于平台，最终被判刑，他们不是受益者。
在银行存管之前，我们发现了一个需要法律澄清的问题：P2P平台的所有业务都应该被视为非法集资吗？因此，几乎所有的业务都将进一步展开吗？P2P(因为几乎一切P2P所有业务都是在具备存管条件之前进行的)都是非法集资？
我们对此有一点不同的看法，说出来供大家参考，感谢方家的建议。
一、P2P业务中间账户是必然的，不违法。有人认为，只要投资者的钱进入平台账户，就应该认为是非法的。分析非法性是非法集资的关键组成部分。P2P就网贷而言，它是非法的，基本上是犯罪个人认为，这不是实事求是的态度。
为什么？
因为按照P2P根据业务规则，投资者的资金必须在借款人账户的中间有一个渠道。如果没有中间不是P2P 。
当平台没有存款时，该渠道通常是平台账户、股东账户或高管账户。投资者的钱不能直接进入借款人的账户，因为借款人可能会借20万元，但贷款人可能会达到50万元。如果贷款人与借款人在贷款阶段和正常利息还款阶段直接建立联系，则中间程序（包括贷款和还款）由贷款人和借款人自行操作。由于程序过于繁琐，客户感觉不好，贷款中介业务难以开展。因此，此时需要一个渠道账户，平台将完成繁琐的中间程序。
在银行存款模式下，也是投资者资金进入公司在存款银行开立的账户，在公司账户下设立二级虚拟账户，即二级账户是簿记单位，本身不是真实的银行账户。
由此可见，无论是否有银行存款，都必须有中间账户。
中间账户的必然性是《网上贷款信息中介机构业务活动管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》）第二十八条的证明。本条规定，网上贷款信息中介机构应当实自身资金与贷款人和借款人资金的隔离管理，选择合格的银行金融机构作为贷款人和借款人的资金托管机构。
根据对上述第28条的分析，《暂行办法》承认了投资者账户与借款人账户之间的中间账户的存在（同时，《暂行办法》认为应隔离并存储）。中间账户的存在是所有的P2P所有业务都有中间账户的事实证明。中间账户本身没有合规问题，也法犯罪。
可见，在法律认定上，投资者和借款人账户资金的中间账户本身不应认定为吸收资金。

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二、未隔离是否会产生资金池？我们来谈谈客户资金和自有资金的隔离。如上所述，隔离是合规要求。有人认为，如果没有隔离，就会产生资金池。也就是说，平台资金账户和公司自有资金没有隔离，都使用相同的账户。除了进出客户资金外，公司的日租金、水电、工资也从账户进出。
有些人认为，以上是不同的资金聚集在一起，形成一个像水库一样存储资金的账户，即资金池。有资金池可以认为非法集资是非法的，进一步推断构成非法集资。
这种对资金池的理解并没有区分两种情况:(1)平台像银行一样吸收存款，收集资金后发放贷款；和(2)P2P平台只将资金流入特定账户作为渠道和路径。根据《暂行办法》的规定，该平台在借款人和借款人之间发挥中介作用。它不是借款人或贷款人。
未隔离本身不符合资金池的特点，也不符合规范性文件对资金池的定义。
2013在11月25日举行的九部委处置非法集资部际联席会议上，央行对P2P定义网络借贷行业非法集资行为时，对资金池模式进行了说明，提出了一些P2P在线贷款平台将贷款需求设计成金融产品出售给贷款人，或先收集资金，然后找到贷款对象，使贷款人资金进入平台中间账户，产生资金池，涉嫌非法吸收公共存款。可以看出，互联网金融领域的资本池模式具有以下特点：（1）金融产品；（2）先收集资金，然后找到贷款对象；（3）其他。
P2P网上贷款渠道模式与资本池的区别在于：首先，投资者的资金进入渠道账户后，不会停留或沉淀，并在满标后立即和延迟打电话给借款人。一个接一个地对应。第二，表面上看，投资者的资金进入渠道，但平台没有时间，实际上没有占用、控制和控制这些资金。
如果将所有进入平台账户和资金视为资金池，则不考虑P2P该平台的操作逻辑没有得到全面和实质性的认可，因此它是机械适用法律和司法解释条款的结果。
银行存管只是特定历史阶段的产物。就银行存款而言，直到2016年8月24日颁布的《暂行办法》才首次提出银行存款合规要求。《暂行办法》还规定了12月的整改期，允许逐步满足合规要求（见第44条）。具体操作规定，直至2017年2月22日，中国银行业监督管理委员会办公厅关于发布网上贷款资金存款业务指南的通知[银行业监督管理办公室发布〔2017〕21直到号码才发布。实际情况是银行根据银监会发布。〔2017〕21号文的规定设计业务流程，直到2017年底和2018年初才批量接入存管业务，到这个时间点P2P银行存管的可能性只存在于平台上。
在国家具备存管条件之前的一切P2P平台的业务被认为是非法的，不符合人民的公平正义观。

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银行存款本身就是一个合规问题。有些平台涉及非法集资，审查其基本案情说白了、作最简单概括就是：1作真实P2P(网上贷款信息中介)业务；2不作为银行存款。
除无存款外，其他合规情况为：真实标准、无自筹资金、资金流动清晰、一对应、无期限错配、无不合格投资者、无旁氏骗局、醒目风险提示、平台无承诺回报、业务流程清晰、平台无担保、投资者实名认证四要素，按监管要求取得ICP 许可证、公安备案、所有证件。
无银行存管是否构成资金池？个人认为，应综合实质性认定。
退一步说，存管定未接入存管的业务时，存管是否重要到这一点，即有银行存管 = 无非法性；无银行存管 = 非法？
首先，正如前面提到的，没有银行存款是非法的，这相当于在银行业具备存款条件之前的所有情况P2P都是非法集资。
实际即使无存管，平台仍然可以扮演中介的角色，促成资金从投资人账户流向借款人账户。这个符合P2P业务逻辑。如果依法进行实质性审查，发现无存管不等于吸收资金或以合法经营的形式吸收资金。
二是进一步深化P2P有银行存管的业务逻辑不能保证不构成非法集资。
根据P2P《网上借贷资金存管业务指南》 [银监办发行的行业一方三指引之一〔2017〕21号码]，存款银行的职责是履行网上贷款资金存款专用账户开户、资金存款、资金清算、会计核对、提供信息报告（第二条），同时规定存款人开展网上贷款资金存款业务，不保证或担保网上贷款交易行为，不承担贷款违约责任（第二条）。
也就是说，存管银行对P2P交易，只是作形式审查，不作实质审查。
比如如果P2P银行只根据平台的指示操作平台假标。可见，有银行存款 = 不建立非法性的逻辑是不正确的。

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五、总结基于以上分析，我个人认为，认定非法集资的非法性应充分发挥主动性和创造力，全面确定平台的所有合规性和实质性。无论采用什么标准来识别非法性，它都与检察官和法官的创造力和综合识别是分不开的。否则，法律可能会适用于机械。
个人认为，过度提高银行存款单一指标的地位认定非法性，未进行全面、实质性认定，属于适用法律错误。（END）
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