明星代言屡屡翻车 P2P爆雷代言费退不退怎么退( 二 )

有业内人士表示，明星等公众人物的代言行为属于商业行为，受到广告法、消费者权益保护法等法律法规的约束。同时，代言金融产品还应受到金融监管法律法规的规制。
中国人民大学法学院教授刘俊海介绍说，广告法规定了广告代言人的义务和责任，且在总则部分明确了广告代言人的定义。针对广告代言人的责任条款主要是广告法第六十一条，即广告代言人有“为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明的”“明知或者应知广告虚假仍在广告中对商品、服务作推荐、证明的”等情形之一的，没收违法所得，并处违法所得一倍以上二倍以下的罚款。
中国政法大学经济法副教授吴景明分析，广告法把明星代言承担的责任分为两类：一类是虚假代言关系生命健康的商品，这一类承担直接的连带责任，即无条件承担连带责任；第二类是代言非关系生命健康的商品，承担过错责任，即代言人主观上如果没有任何故意或过失，就不承担责任，如果有故意或过失，那么就承担责任。
这个“故意”和“过失”怎么判断呢？
吴景明解释说：“如果明知是虚假的、骗人的，还继续代言，就是‘故意’；而应当知道而不知道，没有尽到注意义务去代言一个非法产品，就是‘过失’，都要承担责任。”
有业内人士提出，明星代言出现问题后具体要承担哪些责任，判定起来比较复杂。广告法针对的主要是虚假代言，即便涉及罚款也是特定情形下由监管部门处罚。但广告法中代言人“明知或应知”这个条件可能并不好界定，故而很难判定其是否存在虚假代言，更难以要求其承担连带责任。
“对于‘明知或应知’，这个判定起来是有一定难度的。”中国政法大学知识产权研究中心特约研究员赵占领说，因为需要回溯其广告用语，广告代言人如何审查广告用语、审查到什么程度，本身有一定的困难。并且，P2P平台爆雷，也可能是在经营过程中有其他违法行为，不一定涉及虚假广告行为，所以这也导致追缴明星代言费存在难度。
但在刘俊海看来，广告代言人“明知或应知”这个条件非常好界定：是不是用过这个金融服务？知不知道推出的商业模式是违法的？如果知道，就是明知故犯，即恶意、故意；如果应知而不知，说明是重大过失，“没有专业水准就不该做这个广告代言” 。
有律师则认为，目前的难点在于如何厘清各方权责，焦点在于是否存在明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布或者推荐、证明的情形。
追赃挽损稳步推进
依法追缴代言费用
实际上，今年以来，陆续有监管部门发声，提及明星代言人责任，但均未明确明星代言人的具体责任与追责措施。
今年年初，北京市朝阳区金融纠纷调解中心曾发布《关于要求P2P网贷机构广告代言人配合落实风险化解责任的公告》称，部分网贷机构为牟取不正当利益，聘请知名演艺人员、公众人物作为广告代言人，利用其影响力吸引投资人购买非法金融产品。上述广告代言人未尽到合理的审查义务，作出不实宣传，对损害结果的发生和扩大存在过错，并负有不可推卸的责任。
在上述公告中，北京市朝阳区金融纠纷调解中心要求曾经或仍在涉P2P网贷广告中，以自己的名义或者形象对相关产品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织（即广告代言人）配合开展网贷平台清退工作。如期未取得联系，将依法追责。
4月22日，银保监会消费者权益保护局发布2021年第二期风险提示，也强调了明星代言人应当肩负的责任，但并未明确追责措施。